Il danno esistenziale nella giurisprudenza del Consiglio di Stato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello nr. 449/2005 R.G., proposto dal Sig. Nazario
P. rappresentato e difeso dagli avv.ti Donato Baruffini e
Giuseppe Gualtieri ed elettivamente domiciliato presso il secondo in
Roma, Via Pieve di Cadore n. 30,
CONTRO
Il Comune di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Manzi ed elettivamente
domiciliato presso lo studio di questi in Roma, via F. Confalonieri
n. 5;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Lombardia - Milano, 10 novembre 2003,
n. 4947.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2005, relatore il Consigliere
Michele Corradino;
Uditi, altresì, gli avvocati Baruffini e Manzi come da verbale
d'udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha in parte dichiarato irricevibile per tardività e in parte rigettato siccome infondato il ricorso (iscritto al nr. 1268/1998 R.G.) proposto dal Sig. Nazario P. per ottenere, previa la declaratoria di illegittimità di atti e/o comportamenti silenti del Comune di Como, la condanna di questo al risarcimento dei conseguenti danni che il ricorrente avrebbe subito per non essere stato collocato in pensione a far tempo dal 30.11.1992, come da sua domanda inoltrata all'Amministrazione il 16/7/1992.
La sentenza è stata appellata dal Sig. Nazario P. che contrasta il decisum del giudice di primo grado.
Il Comune di Como si è costituito per resistere all'appello.
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2005, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

 

Diritto

1. Prima di esaminare il merito della controversia il Collegio ritiene opportuno tratteggiare la vicenda per cui è causa.
In data 16/7/1992, l'odierno appellante inoltrò al Comune di Como, di cui era impiegato, domanda per essere collocato in pensione con decorrenza dal 30/11/1992; il Comune appellato, tuttavia, non adottò tempestivamente l'occorrente provvedimento di accoglimento della detta istanza.
In data 19 settembre 1992 sulla Gazzetta Ufficiale n. 211 fu pubblicato il Decreto Legge 19/9/1992 n. 384, il cui art. 1, I comma, disponeva: <>.
Il 26 ottobre 1992, l'odierno appellante riceve una comunicazione dall'Ufficio Pensioni del Comune di Como secondo la quale <>.
Replicò il Sig. P. , tramite il proprio legale, chiedendo sostanzialmente un riesame della pratica, ma l'Ufficio comunale confermò la posizione già espressa e negando contemporaneamente qualsiasi responsabilità dell'Ente.
Il 13.11.1992, sempre tramite il proprio legale, il sig. P. insistette per l'accoglimento della sua domanda, evidenziando la circostanza che ai sensi dell'art. 147 del Regolamento Organico vigente essa avrebbe dovuto ritenersi tacitamente accolta per effetto del meccanismo di silenzio - assenso previsto da tale norma. Il Comune, tuttavia, restò inerte.
Successivamente, sulla Gazzetta Ufficiale n. 272 del 18.11.1992 (Suppl. ord. n. 124) fu pubblicata la legge di conversione del D.L. n. 384/92, il cui art. 1 fu integrato, tra l'atro, con l'espressa previsione che la sospensione del diritto al conseguimento della pensione di anzianità non doveva applicarsi a dipendenti che avevano presentato domanda di dimissioni da un pubblico impiego, accolta dai competenti organi anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto medesimo (comma 2, lett.e).
Il 14 dicembre 1992 il sig. P. , tramite il proprio legale, sollecitò nuovamente il Comune di Como ad un riesame della propria domanda, anche alla luce della sopravvenienza normativa (testo definitivo del decreto - legge n.384/92) ma anche in tale occasione il Comune di Como restò inerte.
Il 24 dicembre 1992 l'odierno appellante notificò, al Comune di Como, un ricorso diretto al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con il quale chiese l'annullamento del provvedimento contenente la sostanziale reiezione della sua domanda di collocamento a riposo e la sospensione della sua efficacia, assumendo che le sue dimissioni dall'impiego dovevano ritenersi accolte per effetto del disposto di cui all'art. 147 del Regolamento Organico, e quindi dovevano ritenersi realizzate le condizioni di cui all'art. 1, comma 2 lett.2), del D.L. 19.9.1992 n.384 per beneficiare dell'esonero dalla sospensione del suo diritto a pensione.
Il 14 gennaio 1993 il P. notificò al Comune di Como diffida giudiziale a provvedere, con contestuale messa in mora ai fini del risarcimento di ogni danno conseguente all'illegittima condotta dell'Amministrazione Comunale. Con ordinanza in data 19.3.1993 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, dopo aver rilevato <>, accolse la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato (il giudizio, tuttavia, come rilevato dall'appellato, non fu successivamente coltivato).
In data 3.6.1993 il sig. P. , con atto di citazione, convenne il Comune di Como davanti al Tribunale Civile di Como chiedendo il risarcimento dei danni a lui derivati dagli atti e/o comportamenti dell'Amministrazione che avevano impedito il suo collocamento in pensione, ma il menzionato Tribunale con sentenza pubblicata il 15.7.1997 dichiarò il proprio difetto di giurisdizione in ordine alla controversia.
Con il ricorso al TAR Lombardia l'odierno istante ha riproposto le medesime domande che erano state prospettate al Giudice ordinario.
Il Giudice adito in primo grado ha, come sopra premesso, in parte dichiarato irricevibile per tardività e in parte rigettato siccome infondato il ricorso.
2 Venendo all'esame del presente gravame in appello, il Collegio giudica preliminare soffermarsi sull'eccezione avanzata dall'Amministrazione appellata con la quale si evidenzia l'irricevibilità dell'atto d'appello per la proposizione dello stesso oltre il termine di novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione sentenza di primo grado.
L'eccezione è priva di base.
Invero, il sistema processuale non esclude la proponibilità dell'appello nel termine "lungo" decorrente dalla pubblicazione della decisione.
3. Deve essere rilevato, a questo punto che, indipendentemente dalla qualificazione giuridica della posizione soggettiva vantata dall'appellante a fronte dell'esercizio della potestà della Pubblica Amministrazione in ordine ad una domanda di collocamento a riposo (qualificazione controversa in giurisprudenza, come dimostrato dalle pronunce Cons. Stato, sez. IV, 06/03/1995, n. 151 e Cass. civ., sez. I, 22/01/1994, n. 655, che optano, la prima, per la posizione di interesse legittimo e, l'altra, per quella di diritto soggettivo di cui il lavoratore è titolare ab origine e non può essere inciso da un provvedimento negativo della Pubblica Amministrazione), il Giudice di primo grado ha errato nel non aver considerato che la lesione alla sfera giuridica dell'odierno appellante è derivata dall'inerzia serbata dal Comune sull'istanza presentata in data 16 luglio 1992.
I restanti atti e comportamenti dell'Amministrazione appellata sono del tutto privi di rilievo - in ordine alla produzione di lesione giuridicamente rilevante - e, pertanto, (diversamente da quanto sostenuto dall'appellato) non si configura rispetto agli stessi alcun onere di impugnazione.
Inoltre, rispetto all'inerzia "iniziale" (relativa alla prefata istanza in data 16 luglio 1992) non si configura alcun onere di avanzare e coltivare con successo l'azione demolitoria. Ben conosce il Collegio l'orientamento giurisprudenziale (che ha avuto autorevole suggello nella decisione del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 26 marzo 2003, n. 4) secondo cui una volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell'atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l'accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell'atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio e che l'azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all'azione di annullamento che in via autonoma, ma che è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari; nella fattispecie che ci occupa, tuttavia, non viene in rilievo - come sopra osservato - un atto illegittimo, bensì comportamento inerte, rispetto al quale non può essere invocata la regola della pregiudizialità .
4. Orbene, precisato che l'Amministrazione aveva l'obbligo giuridico di provvedere sull'istanza dell'interessato, che tale obbligo è rimasto inadempiuto e che tale inerzia si è protratta ben oltre i tempi procedimentali (considerando, altresì, che come condivisibilmente ritenuto da una parte della giurisprudenza, l'istanza di collocamento a riposo è una implicita manifestazione di la volontà di dimissioni dall'Ufficio), il Collegio non può che dare atto - sussistendone tutti i requisiti - della responsabilità dell'amministrazione comunale per avere determinato una lesione nella sfera giuridica dell'appellante.
Alla luce della superiore ricostruzione, in accoglimento della richiesta risarcitoria avanzata dall'appellante, l'Amministrazione appellata deve essere condannata al pagamento delle differenze del trattamento pensionistico, al pagamento dell'indennità per lavoro straordinario effettuato, nonché al pagamento di una somma che valga a ristorare il danno esistenziale (rectius, il risvolto esistenziale negativo) subito dall'odierno appellante (mentre non possono essere accolte le ulteriori e diverse rivendicazioni economiche dell'appellante).
5. Su quest'ultima voce di danno (danno esistenziale) il Collegio ritiene opportuno soffermarsi.
E' noto che il sistema delineato dal Codice civile del 1942 si fondava sulla concezione dicotomica che distingueva, nell'universo aquiliano, il danno patrimoniale da quello non patrimoniale.
Invero, mentre l'articolo 2043 configura la prima categoria (<>), il risarcimento del danno non patrimoniale è previsto dall'articolo 2059 Cc secondo cui <>. All'epoca dell'emanazione del codice civile (1942) il legislatore - con il prefato richiamo - intendeva riferirsi all'unica previsione espressa di risarcimento del danno non patrimoniale, quella racchiusa nell'articolo 185 del Codice penale del 1930.
E' noto, tuttavia, che nella successiva evoluzione verificatasi nella disciplina di tale settore, contrassegnata dal nuovo atteggiamento assunto, dal legislatore e dalla giurisprudenza, il sistema dicotomico del 1942 è entrato in crisi fino ad essere definitivamente superato per effetto della nuova sistemazione dogmatica del danno civile elaborata con il fondamentale contributo delle due sentenze gemelle della Suprema Corte di Cassazione del 31 maggio 2003 (nn. 8827 e 8828) e dell'interpretazione costituzionalmente orientata che - analogamente alla Corte di Cassazione - ne ha dato la Corte Costituzionale (sent. n. 233 dell'11 luglio 2003).
La prima tappa (giurisprudenziale) di tale complesso itinerario è stata incentrata sulla figura del danno biologico.
Nella sistematica codicistica originaria, l'individuo, in quanto titolare di un patrimonio valutabile sub specie economico - contabile, poteva invocare la tutela giuridica, solo ove il predetto patrimonio avesse subito un pregiudizio: l'ipotesi tipica era rappresentata dalla diminuzione della capacità di produrre reddito, a causa di una lesione fisica invalidante.
Questo impianto di tutela, tuttavia, escludeva quella forma di danno che poteva riguardare tutti gli individui, compresi i soggetti privi di un reddito lavorativo. Il sistema così descritto, in altri termini, operava un meccanismo di esclusione di tutela giuridica che, non solo si poneva in palese contrasto con i dettami della Carta Costituzionale (artt. 2, 3, Cost.), ma finiva anche con il rendere del tutto inoperante l'art. 32 Cost. (tutela della salute).
Intorno alla metà degli anni '70 - anche sulla spinta delle critiche rivolte dalla dottrina alle previsioni codicistiche - parte della giurisprudenza cercò, con una serie di tentativi, di superare l'impasse cui conduceva la richiamata dicotomia.
In tal senso la sentenza del Tribunale di Genova 25 maggio 1974, rappresentò - anche sotto il profilo storico - il primo passo verso una impostazione metodologica volta a "spostare l'asse dell'attenzione" dal criterio patrimoniale al criterio della "ingiustizia" del danno.
Un passo ulteriore è rappresentato dalle sentenze n. 87 e 88 del 1979 con le quali la Corte Costituzionale individuò nell'art. 32 Cost. la norma che assicura la effettività della tutela della salute quale diritto fondamentale dell'individuo, come diritto primario ed assoluto e pienamente operante nei rapporti tra privati. La medesima Corte precisò che il diritto alla salute, in virtù anche del suo carattere privatistico, è direttamente tutelato dalla Costituzione (art. 32) e, nel caso di sua violazione, il soggetto può chiedere ed ottenere il giusto risarcimento, in forza del collegamento tra l'art. 32 Cost. e l'art. 2059 c.c..
La successiva produzione giurisprudenziale vede l'affermarsi della tesi secondo cui la menomazione dell'integrità psicofisica della persona, costituisce un danno ingiusto di natura patrimoniale, in quanto colpisce un valore essenziale che fa parte integrante di quel complesso di beni di esclusiva e diretta pertinenza del danneggiato (Cass. civ., 11/02/1985, n.1130; per una applicazione in punto di danno biologico cfr. la sentenza n. 3675/81 della Corte di Cassazione)
Con la storica sentenza n. 134/1986, la Corte Costituzionale ribadisce la legittimità dell'art. 2059 c.c. che correttamente, nella discrezionalità del legislatore, ha delimitato il risarcimento del danno non patrimoniale alle sole ipotesi in cui il fatto costituisce reato. Al tempo stesso, però, la Corte Costituzionale nega che una simile scelta del legislatore possa pregiudicare la risarcibilità stessa del danno biologico, dal momento che tale risarcibilità va ricercata non nell'art. 2059 c.c., ma bensì nell'ambito dell'art. 2043 c.c..
Accanto alla poderosa opera di ricostruzione dogmatica da parte della giurisprudenza, si pone l'attività del legislatore che, nella normativa successiva al codice, ha notevolmente ampliato i casi di espresso riconoscimento del risarcimento del danno non patrimoniale anche al di fuori dell'ipotesi di reato (art. 185 c.p.), in relazione alla compromissione di valori personali (art. 2 L. n. 117/88: risarcimento anche dei danni non patrimoniali derivanti dalla privazione della libertà personale cagionati dall'esercizio di funzioni giudiziarie; art. 29, sostituito dall'art. 152, comma 12, d.lvo 30 giugno 2003 n. 196 comma 9, L. n. 675/96: impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali; art. 44, comma 7, D.L.vo n. 286/98: adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi; art. 2 L. n. 89/2001: mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo).
Venendo al più recente passato, la definitiva stemazione dogmatica del "danno civile" è stata effettuata - come sopra anticipato - dalla giurisprudenza costituzionale e da quella civile del 2003.
In particolare la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto non più condivisibile la tradizionale restrittiva lettura dell'articolo 2059 c.c., in relazione all'articolo 185 Cp, come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo, alla sofferenza contingente, al turbamento dell'animo transeunte determinati da fatto illecito integrante reato. La Corte di Cassazione ha osservato che nel vigente assetto ordinamentale, nel quale assume posizione preminente la Costituzione - che, all'articolo 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, - il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona. La Corte ha precisato che si deve quindi ritenere ormai acquisito all'ordinamento positivo il riconoscimento della lata estensione della nozione di "danno non patrimoniale", inteso come danno da lesione di valori inerenti alla persona, e non più solo come "danno morale soggettivo".
Al giudice della legittimità non è sembrato proficuo ritagliare all'interno di tale generale categoria specifiche figure di danno, etichettandole in vario modo poiché, ha osservato, ciò che rileva, ai fini dell'ammissione a risarcimento, in riferimento all'articolo 2059 c.c., è l'ingiusta lesione di un interesse inerente alla persona, dal quale conseguano pregiudizi non suscettivi di valutazione economica.
Inoltre, la riserva di legge, originariamente esplicata dal solo articolo 185 Cp (ma anche dall'articolo 89 Cpc), in punto di ammissibilità del risarcimento, è stata resa inoperante nel caso di lesione concernete i valori della persona costituzionalmente garantiti.
Dal quadro "ridisegnato" nel recente passato emerge che al risarcimento del danno patrimoniale, sempre ancorato al paradigma dell'art. 2043 c.c., si accompagna il risarcimento del danno non patrimoniale, che trova tutela più ampia ed articolata nell'art. 2059 c.c., il quale non va più restrittivamente interpretato ed applicato in via esclusiva ai casi tradizionali del danno morale soggettivo (ex art. 185 c.p.), ma deve assicurare la riparazione delle ipotesi legali espresse di danno non patrimoniale risarcibile (art. 89 c.p.c., art. 2 l. n. 117/1988, art. 29 l. n. 675/1996, sostituito dall'art. 152 d.lvo 196/2003art. 44 d.lgs. n. 286/1998, art. 2 l. n. 89/2001), e delle lesioni che, incidendo sui valori (della persona) costituzionalmente garantiti non possono non costituire figure di danno risarcibile, a prescindere da risvolti penalistici, non più condizionanti.
Dalla nuova sistemazione deriva che il danno non patrimoniale è categoria ampia, nella quale trovano collocazione tutte le ipotesi di lesione di valori inerenti alla persona, ovvero sia il danno morale soggettivo (concretantesi nella perturbatio dell'animo della vittima), sia il danno biologico in senso stretto (o danno all'integrità fisica e psichica, coperto dalla garanzia dell'art. 32 Cost.), sia il c.d. danno esistenziale (o danno conseguente alla lesione di altri beni non patrimoniali di rango costituzionale).
6. Merita - a questo punto - di essere precisato che la categoria del danno esistenziale è stata - a volte surrettiziamente - enucleata dalla giurisprudenza civile (specialmente negli anni 1986 - 1994) mediante un fenomeno di dilatazione della categoria del danno biologico.
La successiva produzione giurisprudenziale, tuttavia, riconducendo il danno biologico nei confini della "patologia", determinò la necessità di definire - expressis verbis - una nuova categoria di danno idonea a ricomprendere tutte le ipotesi di lesione arrecata ai diritti della personalità (cfr., in particolare, le decisioni di merito Trib. Torino 8 agosto 1995, Trib. Verona 26 febbraio 1996).
Il suggello alla produzione giurisprudenziale (ed alla sottesa elaborazione della dottrina) in esame è stato posto dalla Corte di cassazione, sez. I, sentenza n. 7713 del 7 giugno 2000, secondo cui la lesione dei diritti fondamentali della persona, collocati al vertice della gerarchia dei valori costituzionalmente garantiti, va incontro alla sanzione risarcitoria per il fatto in sé della lesione (danno evento) indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la stessa possa comportare (danno conseguenza) - come posto in luce dalla Corte costituzionale con la nota sentenza n. 184 del 1986.
La Corte di Cassazione ha osservato che la vigente Costituzione, garantendo principalmente e primariamente valori personali impone una lettura costituzionalmente orientata del paradigma aquiliano (che non si sottrarrebbe altrimenti ad esiti di incostituzionalità ), "in correlazione agli articoli della Carta che tutelano i predetti valori", nel senso appunto che quella norma sia "idonea a compensare il sacrificio che gli stessi valori subiscono a causa dell'illecito", attraverso "il risarcimento del danno (che) è sanzione esecutiva del precetto primario ed è la minima delle sanzioni che l'ordinamento appresta per la tutela di un interesse".
Il danno esistenziale consiste, pertanto, nei riflessi esistenziali negativi (perdita di compiacimento o di benessere per il danneggiato) che ogni violazione di un diritto della personalità produce.
A differenza del danno biologico, tale voce di danno sussiste indipendentemente da una patologia (lesione fisica o psichica) suscettibile di accertamento e valutazione medico-legale; diversamente dal danno patrimoniale, prescinde da una diminuzione della capacità reddituale; rispetto al danno morale, inteso come turbamento dello stato d'animo della vittima, non consiste in una sofferenza od in un dolore, ma in un peggioramento della qualità di vita derivante dalla lesione del valore costituzionale "uomo".
Il Collegio reputa in concreto sussistenti i presupposti per il risarcimento del danno esistenziale cagionato all'appellante.
Nella fattispecie che ci occupa è evidente la violazione di una posizione tutelata dall'ordinamento (che l'illecita condotta dell'amministrazione ha leso, ostacolando le attività realizzatrici della persona umana libera dall'impegno e dal logorio dell'attività lavorativa).
Tanto detto sulla ricorrenza del danno ingiusto sub specie eventi, sul piano della prova, è jus receptum l'affermazione secondo la quale l'immaterialità dei pregiudizi in questione (lesione di valori inerenti alla persona) rende ammissibile il ricorso alla prova per presunzioni, sulla scorta di valutazioni prognostiche anche basate su fatti notori o massime di comune esperienza.
Nel caso in esame, il fatto della (forzata) protrazione dell'attività lavorativa consente di risalire al fatto ulteriore del peggioramento della qualità dell'esistenza.
Aderendo alla concezione cd. "statica" del danno esistenziale, esso emerge ipso iure, dalla prova del fatto antigiuridico (anche in relazione all'elemento soggettivo dell'illecito) che reca in sé l'accertamento del danno ingiusto.
Il rapporto di derivazione immediata e diretta del danno dal fatto lesivo accertato non richiede un particolare nisus argomentativo.
Detto danno è poi suscettibile di liquidazione equitativa ex artt. 1226 e 2056 c.c., alla luce della gravità e della durata della lesione e della rilevanza delle conseguenze sopra descritte, nella misura di euro 15.000.
Alla luce delle superiori considerazioni deve essere accolto l'appello in epigrafe.
Il Comune di Como deve essere condannato al pagamento in favore dell'odierno appellante delle differenze del trattamento pensionistico, dell'indennità per lavoro straordinario effettuato, nonché al pagamento della somma come sopra determinata che valga a ristorare il danno esistenziale.
Le spese seguono la soccombenza secondo la liquidazione di cui al dispositivo.

 

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, accoglie l'appello in epigrafe e per l'effetto annulla la sentenza impugnata e condanna l'Amministrazione al pagamento delle somme di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Como al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in Euro 3.000,00 (€. tremila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 24 maggio 2005, con l'intervento dei sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Michele Corradino Consigliere Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 GEN. 2006.